刘晓原律师

　　中国把消灭贫穷落后，让每个人享有充分的人权，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家，作为不懈的奋斗目标。中国发展人权事业的基本立场是：坚持生存权、发展权的首要地位，把发展作为第一要务，同时不断发展公民的政治、经济、社会、文化权利，努力实现人的全面发展。

　　以宪法为根本依据，中国制定和完善了一系列保障人权的法律制度，人权保障事业不断法律化、制度化。

　　－－生命权的法律保障。中国重视对公民生命权的保障。《宪法》、《刑法》、《民法通则》等法律对保障公民生命权作了基本规定。《安全生产法》、《职业病防治法》等法律法规，对保护劳动者的生命安全和身体健康作出规定。根据本国情况，中国在法律上保留了死刑，但坚持“少杀、慎杀”的政策，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑仅适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。中国《刑法》还规定了有利于严格控制死刑适用的死刑缓期二年执行的制度，以减少实际执行死刑的人数。

　　－－人身自由、人格尊严的法律保障。《宪法》规定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。公民的通信自由和通信秘密受法律保护，禁止非法检查公民的通信。《刑事诉讼法》明确禁止刑讯逼供，对于拘留、逮捕、搜查取证等涉及人身自由和安全的强制方法和手段，规定了严格的法律程序。《刑法》对于司法人员的刑讯逼供罪也专门作了规定。《立法法》和《行政处罚法》还规定，行政法规和地方性法规均不得设定限制人身自由的处罚；限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律设定。国务院于2003年颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《民法通则》规定了公民的姓名权、名誉权、肖像权等各种人格权。

　　－－平等权的法律保障。中国宪法确立了公民在法律面前一律平等的原则。任何公民都平等地享有宪法和法律规定的权利，同时平等地履行宪法和法律规定的义务；在适用法律时，对于任何人的保护或者惩罚，都是平等的，不因人而异；任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。《宪法》和《民族区域自治法》规定，各民族一律平等，国家保障各少数民族的合法权利和利益，禁止对任何民族的歧视和压迫。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。《宪法》和《妇女权益保障法》等法律规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。

　　－－政治权利的法律保障。《宪法》规定，国家的一切权力属于人民。《立法法》规定，只有法律才能设定对公民政治权利的剥夺。选举权是公民重要的政治权利。宪法和法律规定，年满18周岁的中国公民，除依法被剥夺政治权利外，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。根据《选举法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，选民或者代表10人以上联名，可以推荐代表候选人，并与政党、社会团体推荐的代表候选人具有同等法律地位；各级人民代表大会代表、地方各级人民代表大会常务委员会副主任和人民政府副职领导人员，一律由差额选举产生。地方各级人民代表大会常务委员会主任、人民政府正职领导人员、法院院长和检察院检察长也由差额选举产生；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举。宪法和法律还保障公民言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《选举法》、《集会游行示威法》等法律以及有关出版、社团登记管理方面的行政法规，为公民的政治权利和自由提供了法制保障。国务院颁布的《信访条例》，通过强化政府信访工作责任来依法保障公民的批评、建议、申诉、控告、检举权利。

　　－－宗教信仰自由的法律保障。《宪法》规定，公民有宗教信仰自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。国务院颁布的《宗教事务条例》，依法保护宗教团体、宗教活动场所和信教公民的合法权益和正常的宗教活动。改革开放以来，中国公民的宗教信仰自由得到了充分尊重和保障。为了尊重在中国境内的外国人的宗教信仰自由，依法保护和管理境内外国人的宗教活动，依法保护境内外国人在宗教方面同中国宗教界进行的友好往来和文化学术交流活动，1994年国务院还颁布了《境内外国人宗教活动管理规定》。

　　－－劳动者权益的法律保障。《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》和《职工带薪年休假条例》、《劳动保障监察条例》等法律法规，规范和促进了就业，合理界定了用人单位和劳动者的权利和义务，维护了劳动者的合法权益。《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》以及《企业职工生育保险试行办法》等法规、规章，保证了劳动者在养老、失业、患病、工伤和生育等情况下能够享有必要的物质帮助。《残疾人就业条例》、《女职工劳动保护规定》、《禁止使用童工规定》等法规和规章，对不同类型弱势群体的身心健康和合法权益给予特别保护。

　　－－经济、社会、文化和其他权利的法律保障。《宪法》规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。《物权法》规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《老年人权益保障法》、《母婴保健法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》等法律，加强对特殊群体的保护。《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》等法规，规定对城市贫困人口和农村无劳动能力、无收入来源又无人赡养、抚养、扶养的农民提供基本生活保障。《军人抚恤优待条例》和《退伍义务兵安置条例》等法规，规定了国家对退役和伤亡军人及家属的抚恤优待制度。公民受教育的权利受宪法和法律保护。《义务教育法》强化了国家保障义务教育实施的责任，将义务教育全面纳入财政保障范围，保障所有适龄儿童、少年平等接受义务教育的权利。《宪法》还规定，公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

　　中国参加了22项国际人权公约，其中包括《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》等核心国际人权公约。中国政府认真履行所承担的相关义务，积极提交履约报告，充分发挥国际人权公约在促进和保护本国人权方面的积极作用。
附:进京服刑，大贪官的最后“特权”

   今天上午，我来到北京市第一中级人民法院开庭，顺便到立案庭查询了博客纠纷上诉案进展情况。

    我是在2007年9月20日向海淀区人民法院提交上诉状（按法院规定，上诉状递交给一审法院），此后近四个月没有任何消息。直到2008年1月14日，我才接到市一中院立案庭杨书记员的电话，她通知我在第二天下午二时到立案庭进行谈话。第二天下午一时，就在我准备去法院时，又突然接到杨书记员电话，称下午的谈话取消了。我问是什么原因，她说，海淀区人民法院立案庭对此案是作出的裁定驳回起诉。按照法律规定，立案庭对案件只能作出是否受理的裁定，驳回起诉那是审判庭的权限。她还说，此案要请示领导，看看是不是要转入审判庭去处理。

    负责接待的一位女法官，从电脑中给我查询了一下.她对我说，案件是在今年2月份立案的（指上诉立案），由民事审判庭一名姓胡的法官负责。案件被转来转去，竟然拖了近半年还没有进行二审，从中可见他们的办案作风。我表示要去投诉，女法官说你可以去海淀区法院找纪检监察室投诉。

   今天上午九时多，我接到上级部门某先生打来的电话，称某处的一个处长要找我了解一些情况。

   当时我正在二中院等待开庭。于是就与这名工作人员约好在下午三时去见某处长。最近我代理了一件有些敏感的案件，我想可能是为此事吧！

     下午三时，我如约来到了管理部门，见到上午给我打电话的某先生，他带我来到处长室，见到了某处长。

     某处长说，今天找你来是想了解一些情况。他说完后，某先生就拿出了几份从网上下载的文章，问这些是不是我写的。我接过一看，发现是自己发在博联社博客文章后面的评论，博友在评论中谈的都是军转干部维权问题。

    处长就问，你是不是代理了这些案件。我说，没有呀！他们没有找过我，我也不认识这些人，怎么代理呀！

   处长又问，没有代理案件，这些人怎么会在你文章后面评论，并谈论维权问题。如你与这些人没有联系，他们怎么会向你问好吗？

    听了处长的话，我真感到哭笑不得。别人要在我文章后面进行评论，或者进行其他问题的讨论，那不是我的事呀，我怎么去干涉呢？

   处长说这是你的博客，你可以进行管理。我说，自己不是二十四个小时在网上，很多评论或留言讨论，我没有时间去看。但我也看过少数评论，没有发现有攻击社会主义或者其他反动的言论，所以也就没有去删除。如果这些评论有问题的话，也该由网络管理部门删除呀！网络管理部门曾经就因为我文章后面有很多这类评论，而删除了博文。

     处长又说，写文章或者做案件要顾及大局，不要去煽动，做不利社会稳定的事。我说，自己在代理的案件中，根本没有这样的事呀！至于对社会新闻事件，写写文章发表一些评论，这也是公民的权利。

     处长话中有话，使我明显感到不适。由于话不投机，双方只谈了十几分钟。临走时，我很不高兴的说了一句，就为这事把我找去谈话，真是浪费时间。本来，我下午还要去法院的。

     由于有关部门“爱”上我了，估计会有人关注我的博客，所以有关军转维权的话题,发到我的文章后面去，不仅与我文章内容不相符，而且很容易被他人删除文章和评论。

   为此，建议那些讨论军转维权的网友自己去开博吧！并不是我不让你们评论留言，而是不得已而为之呀！有了自己的一片天地，讨论问题会非常方便的。

    据媒体报道，经最高法院指定，杜世成案一审于2008年1月10日在福建省厦门市中级法院开庭。一审法院经审理查明：2000年至2006年1月，杜世成利用其先后担任山东省副省长、青岛市市长、青岛市委书记的职务便利，非法收受单位和个人给予的财物共计折合人民币626万余元。

   2月5日，春节前的最后一个工作日，厦门市中级法院依法对杜世成案作出一审判决，以受贿罪判处其无期徒刑，没收个人全部财产。

由于在十天的法定期限内未提起上诉，山东省委原副书记兼青岛市委书记杜世成受贿案一审判决已经生效执行。记者日前从相关司法机关获得确证，杜本人已被押解到京服刑。

   收受六百万元，只判处无期徒刑，法院又一次对大贪官起了“仁慈”和“宽容”之心。在司法实践中，由于极少判处大贪官死刑（至今只判处了五个副省级大贪官死刑），立法机关是不是该考虑修改刑法，废除贪污受贿犯罪死刑的规定了呢？

   看了这个新闻后，我对法院判处杜世成无期徒刑并不感兴趣，感兴趣的是，副省级以上的大贪官们，都必须押解来京在秦城监狱服刑的问题。

   大贪官们没有出事前，由于身居高位，享有各种优厚待遇，这不用多说了。很多待遇也是有明文规定可以享受的，如坐高档车和住豪宅等。

但是当他们触犯刑法，成了阶下囚后，从法律上来看，他们已经与其它罪犯并无区别。那么，为何还给他们享有“特权”？是不是因为他们曾经担任过高官，就应当享受一般罪犯没有的待遇？将他们从千里迢迢的外地送到北京来服刑，这有法律法规依据吗？

  《民主与法制时报》曾有报道称，秦城监狱位于北京市昌平区小汤山附近，是中国最著名的监狱。这座监狱却隶属于公安部，而不是司法部。按照公、检、法、司的分权规定，监狱应该隶属司法部，因此，秦城监狱是惟一一座不隶属司法部的监狱。将所有省部级腐败官员“集中到秦城监狱执行刑罚”，虽没有明文规定，但已经形成惯例，具有制度性效力，甚至准法律上的效力，而且执行很到位。“不是谁都可以到秦城监狱去服刑的。”

   监狱隶属公安部，显然不符合《中华人民共和国监狱法》规定。秦城监狱的设施条件，不是一般监狱所能比的。大贪官们进京到秦城监狱服刑，这又让他们享受了“特权”带来的好处。

  将大贪官集中在条件设施好的监狱服刑，这不是刑罚执行中的人性化体现，而是刑罚执行中的“不平等”，违背了法律面前人人平等原则。

  （作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

   “两会”即将召开，人民网、新华网、正义网在开展给“两会”献言、热点调查等征集民意的活动。这使我想起了“同命不同价”问题。记得在去年“两会”上，“同命不同价”话题，不仅引起了代表和委员的关注，还引起了肖扬院长的重视。

   据媒体报道，2007年3月14日上午，在全国人民代表大会山西团分组审议最高人民法院工作报告后，全国人大代表、最高人民法院院长肖扬直面媒体访问，他当即郑重其事地向全国老百姓表了态，说“最高人民法院对‘同命不同价’的问题已有了一个初步考虑，如果进展顺利，两会后将会出台相关决定。”（参见3月15日《新京报》）。

   一年快过去了，今年的“两会”又将在北京举行，但是新的司法解释却迟迟不见出台。不知肖扬院长是否还记得这个承诺？

   在人身侵权赔偿案中，由于对外来民工身份认定没有明确规定，有些法院就作了变通规定，实行附条件的“同命同价”。即：农业户籍人员，只要在城市务工或者生活一年以上，死亡赔偿金就按城市居民标准判赔。但更多的法院仍然以户籍为依据，不论死者在城市生活务工多少年，只要是农业户籍，就按农村居民标准判赔。

   甚至还有这等奇事，相同案情的人身侵权案，由同一个法院，不同的法庭，不同的法官审理，判决结果不一致。有的按城市居民标准判赔，有的还是按农村居民标准判赔。笔者所代理的案件中，就有几起是如此判决的，真使你哭笑不得。法律也为此失去了严肃性。

   “同命不同价”问题，曾经引起媒体的广泛关注。不少专家学者和人大代表都作过呼吁，还有律师上书全国人大常委会。但是，“同命同价”始终引起不了立法部门的重视。这倒底是何原因？难道人的生命价值，就因为户籍的不同，还要在法律上分个高低贵贱吗？难道农村人的生命，就因为一个户口而“贬值”了吗？

   今年“两会”即将召开了，希望有更多的全国人大代表、政协委员能关注“同命同价”问题，向大会提出建议和议案，促使最高人民法院尽快出台新的司法解释，以保证宪法规定的“法律面前人人平等”原则，在人身损害赔偿案中得到体现。

  （作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

   胡华生是江西籍在北京的农民工，2007年7月16日因交通事故死亡，经北京市通州区交通支队责任认定，由肇事司机承担全部责任。

   因责任方不给予赔偿，胡华生的父母胡龙根、熊银香就在2007年8月向通州区人民法院提起了诉讼，要求被肇事车辆的车主和投保的保险公司赔偿丧葬费18046元、死亡赔偿金399560元、交通费8393元、住宿费16250元、误工费8500元、被抚养人生活费80814元、精神损害抚慰金80000元、共计611563元。因死者胡华生从2005年11月起就在北京永顺之舟食品有限公司务工，故死亡赔偿金是按照城镇居民标准计算的。

   一审开庭时，为了证明胡华生生前在北京务工，胡龙根、熊银香的代理人提供了公司劳动合同和公司证明，以及通州区公安分局办理的暂住证作为证据。但是，一审法院没有采纳这些证据，仍然以胡华生的农业户籍为依据，按农村居民标准判赔死亡赔偿金。

   一审判决后，胡龙根、熊银香委托我向北京市第二中级人民法院提起上诉。要求二审法院对死亡赔偿金进行改判，并支持被扶养人生活费。

   上诉理由是，死者胡华生虽然是农业户籍，但他从2005年11月起就在北京永顺之舟食品有限公司务工，且在当地公安机关办理了暂住证，其生活来源主要是务工收入。至交通事故发生时，他在北京居住了一年以上（居住在公司宿舍）。那么，按照《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身侵权损害案件适用法律若干问题的解释》，及最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，死亡赔偿金就应当按照城市居民标准计算。由于胡龙根、熊银香身体长期有病，没有生活来源，应当赔偿被扶养人生活费。

   二审开庭时，我向法庭提供了暂住证、劳动合同、公司证明原件，被申诉人也进行了质证。想不到的是，二审判决书中竟然称“本案在本院审理中，经本院询问，胡龙根、熊银香对其的上诉请求未能提供证据”、“上诉人胡龙根、熊银香坚持要求胡华生按城镇居民的标准赔偿的请求，因其不能证明胡华生在城镇工作满一年的证据且不能证明自己已经丧失劳动能力，对其上诉请求本院不予以支持。”

明明提供了证据，且经过了被上诉人当庭质证，而二审法院竟然称，没有提交证据支持上诉请求，为何要如此隐瞒事实？

    劳动合同、暂住证、公司证明等证据，在一审时已出示了原件，还提交了复印件，二审时再次出示了原件，被申诉人又进行了当庭质证。这有庭审谈话笔录和庭审谈话录像为证据。

   2008年1月31日北京市第二中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。二审法院不顾事实，称上诉人没有提供证据证明死者在北京居住一年以上。

 胡华生的暂住证上“来本市日期”一栏，由公安机关填写的日期是“2005-11-1”，且暂住证在有效期限时间内（还有公司的证明和劳动合同能印证，胡华生在该单位工作）。一份有效的暂住证，竟然起不了证明作用，试问办理暂住证倒底有什么作用？

  在北京务工的外来农民工，发生交通事故死亡后，可以按城市居民标准进行赔偿，这样的案例，北京市第二中级人民法院就曾作出判决。2006年10月份，我代理的江西籍在京务工的农民陶红泉因交通事故死亡案，朝阳区人民法院依农村镇民标准进行了判赔，此案上诉后，北京市第二中级人民法院以陶红泉在北京办理了暂住证为由，按城镇居民标准进行了改判。

   陶红泉一案改判后，中央和北京地方不少媒体进行了报道，称案件的改判体现了武“同命同价”。想不到的是，陶红泉一案改判，只过了三个月，北京市第二中级法院又在判“同命不同价”案了。

  相同案情，不同判决，为何会这样？

 （作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

   2008年2月25日，在京的河南籍李苏滨先生向北京市昌平区人民法院提交了起诉状，状告昌平区公安分局办理暂住证行为违法，要求退回办证费用。

   李苏滨先生称，自己于15年前就在北京市昌平区购买了商品房，长年在北京工作生活，自己不属于流动人口，是不需要办理暂住证的。因此，昌平区公安分局要求其办理暂住证行为是违法的，应当予以撤销。

   全国人大常委会颁布的《户口登记条例》第15条规定，“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，以暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销。”并没有规定要申领暂住证和收费。

  而现行有效的北京市人民政府《北京市外来人口户籍管理规定》，要求办理暂住证的人员是指，那些暂住在本市居民或者农民户内的人员，暂住在机关、团体、部队、企业、事业单位和建筑工地、工棚内的人员，暂住在出租房内的人员，暂住在宾馆、饭店、招待所等旅馆业单位的人员。

   李苏滨先生在北京购买了商品房，且长年在北京工作和生活，那么按照《中华人民共和国民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”之规定，他的经常居住地是昌平区，这个居住地可以视为住所。

   李苏滨的经常居住地在北京，显然他不属于流动人口，也不属于《北京市外来人口户籍管理规定》中规定的要办理暂住证人员。

   李苏滨在昌平区人民法院立案时，法官表示不接受立案，后来经过一般交涉后，法官才将起诉书收下，说在七天内予以答复，是否正式立案。

   如果起诉能被法院立案，李苏滨表示请我代理此案。

住自家房屋要办暂住证，这规定是不是应废除？

  从报道中来看，钟华对季教授学术专著的评论有贬低的意思，但没有使用侮辱性语言，还是属于学术批评的范畴。

  在学术批评面前，季教授失去了“理智”，在回击文章中使用“屁眼教授”，“患上脑便秘，难免满纸都是屁”等侮辱人格的语言，且将谩骂文章在博客中予以公开发表，这就侵犯了批评者的名誉权。

  名誉权是指公民和法人对其应有的社会评价所享有的不受他人侵害的权利。包括保护自己的社会良好评价或改善、改变不好评价的权利和维护名誉权不受侵害的权利。

  侵害名誉权的违法行为主要有：（1）侮辱行为包括口头、动作、文字侮辱和暴力侮辱。侮辱的事实可能是实际存在的。（2）诽谤行为诽谤的事实必须是虚假的，否则不构成诽谤。（3）新闻报道的严重失实。（4）评论严重不当。

  按照《民法通则》及其司法解释规定，侵权者要承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿精神损失费等民事责任。

  写博客文章骂人引起的侵权案，国内已发生过多起。比较有影响的案例是，扬州大学学生张张明骂自由撰稿人沈阳一案，这是全国首例因博客文章骂人引起的纠纷案。

附：钟华的批评和季广茂的回击（摘自《京华时报》报道）：

　　2007年11月：季广茂一书内容芜杂而漂浮，实实在在的“干货”和“新货”不多。其质量显然与其身份不太相称；而允许它出版面世，这既反映出作者治学态度不够严谨，也说明出版部门在把关方面存在着一定的疏漏。

　　季广茂：

　　12月5日：见过无知的，没有见过这么无知的；见过无耻的，没有见过这么无耻的；见过狂妄的，没见过这么狂妄的；见过下流的，没有见过这么下流的。

　　12月23日：（钟华）可谓昏话连篇，可谓臭气熏天。

　　12月27日：（钟华）患上脑便秘，难免满纸都是屁。

　　12月29日：（钟华）屎壳郎搬家———走一路，臭一路。

　　2月4日：我宁愿称他“屁眼教授”，因为只有这样，才有“学术依据”。

　　2月24日：（钟华）道貌岸然地往一个无辜学者身上泼大粪，以达到卑鄙的目的。

  看了报道后，也许有人会问，如洛弗尔的案件发生在中国，那么是不是构成盗窃犯罪呢？

  我认为，如此案发生在中国，按照《刑法》规定，洛弗尔的取款行为不构成盗窃犯罪，而属于民事法律上的不当得利。

  我们拿洛弗尔案与许霆案对比一下，就会发现两者之间的不同，洛弗尔是因为银行错将钱打到了他账上而增加了存款，他账户存款增加时，自己根本不知道，其主观上没有过错。按照《民法通则》及司法解释，这属于不当得利，洛弗尔只是负有返还资金的民事责任。

  而许霆案中，许霆在第一次取款一千元时，由于不知取款机出错了，他账上为此多出了999元（取一千元，账上只扣一元钱），依照《民法通则》及司法解释规定，账上多出的999元，这属于不当得利。但是，当他发现取一千元，只扣除自己账户上一元的漏洞后，就利用机器故障多次去取款，主观上是为了取得不属于自己的存款，其行为明显存在过错，不符合民事上不当得利的情形。民事法律上的不当得利，不当利益的获取，并不是通过受益人造成的，而是由于受害人的过失而导致，受益人（不当得利者）主观上不存在过错。

  由于工作上的疏忽，银行营业员错将钱款转入他人账户，或者多给了储户（少给则是银行，不当得利），而引起的不当得利民事纠纷案，国内发生过很多起。

  不当得利民事案件，有的也可能会转化为刑事案件。按照《刑法》270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不返还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额转大，拒不交出的，将追究侵占罪刑事责任（不当得利者所得的财物，属于代为保管他人财物情形）。

  由于两国法律不同，洛弗尔案如发生在中国，则只能以民事纠纷来解决（除拒不返还的情形外），而在美国就要追究盗窃罪刑事责任。

  洛弗尔“恶意”使用银行款项行为，美国法律将其定性为盗窃犯罪，我认为值得我国法律借鉴。当金融机构（包括其他单位，或者个人）错将资金转入他人账户上了，在他人明知此款不属于本人所有时，应负有保管义务，未经同意则不能动用，否则就构成盗窃犯罪。当然，如果要借鉴美国的做法，还得先行修改我国《刑法》中有关盗窃罪的规定。

  （作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

   据媒体报道，许霆ATM恶意取款一审被判无期，2月22日案件在广州市中级人民法院重审。检察机关出示了部分新的公诉材料，继续指控许霆犯有盗窃罪，许霆及其辩护律师仍做无罪辩护。许霆受审称自己“坦坦荡荡有着诚实的品行”，“从这些可以推断，我取款的本意是出于好意保护存款”。

  看了许霆的“自辩”后，我有如鱼剌哽在喉，不吐不快了。

  许霆第一次取款后，发现了自动取款机出错，为多得钱款，再次试着取钱，发现机器还是出错，以至多次取款，金额高达17万元。许霆账户上的原存款只有一千元，这种利用取款机出错，以占有银行钱款为目的取款行为，从道德上来看，能是一种“坦坦荡荡有着诚实的品行”吗？取款后担心被发现而逃跑了，这是出于“取款的本意是出于好意保护存款”吗？何况他还把这些钱都花了呢？

   大家知道，每台取款机旁边都有银行的咨询电话，如果许霆取款后，是出于发现了机器故障，担心其他人多取银行款的好意话，他当时就可打电话将机器出错问题告之银行，或者打电话向110报警。但是，他没有这么做，并且还在第二天邀请他人一起取款一百多次，许霆的“自辩”，很显然是在“狡辩”。

   很多人“同情”许霆是认为银行有责任，是因为贪官贪污受贿几十万，上百万元，也不判处无期徒刑，而许霆仅仅是利用了机器出错，非法占有了区区十七万元，就判了一个无期徒刑，两者一对比就感到了“不公”。

  是的，如果从盗窃犯罪与贪污犯罪的量刑来看，从司法实践中对贪污受贿分子的判刑来看，我们确实会感到对法院对许霆一案判重了。

  在原审时，许霆没有发表诸如“取款的本意是出于好意保护存款”之类的观点。这次案件经媒体披露后，引起了社会广泛关注，许霆却如此“自辩”，对他是十分不利的。

  我以为，许霆的“自辩”不能自圆其说。

（作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

从许霆判无期，看法律对贪污与盗窃的处罚“不公”

美版“许霆”案，是否构成盗窃罪？

住自家房屋要办暂住证，这规定是不是应废除？

住自家房屋也要办暂住证，李苏滨提起诉讼告公安