刘晓原 律师 01月 29th, 2010
1月25日晚，我接到了云南何先生的电话。他告诉我说，儿子何鹏已在1月16日出狱了，由于前段时间忙没能告诉我。
2001年3月2日至3日，何鹏乘银行取款系统出错，在三家银行七台ATM机上支取了近43万元，后被人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。
何鹏被判刑后，他父母就开始四处申诉。后来，广东许霆案件由无期徒刑改判为五年有期徒刑，这让何鹏父母看到了一点希望。2008年4月10日，我在网络上获知了何鹏一案，就写了《云南“许霆”案，难道不是一起冤案？》评论文章。我在博文中认为，何鹏案件与许霆案件不同，何鹏取款行为属于不当得利，这应是一起民事案件，何鹏被冤枉了。
2008年3月14日，何鹏父亲通过中国科学院一个老研究员找到我，希望我对何鹏案件申诉之事出点主意。我帮助联系了《南都周刊》记者对案件作了报道，同时也对案件谈了一些自己的看法。我对何鹏父亲说，我认为何鹏案属于民事纠纷，何鹏是被冤枉了。但是，考虑到何鹏已经坐了七年牢的特殊情况，申诉的重点还是应放在改判减刑上，这会比较切合实际些，因为许霆案经过最高法院同意还是被判了五年。此后，何鹏父亲调整了申诉的重点，在各界的关注之下，云南省高级法院才对案件作出了改判。
何鹏父亲对我说，儿子刚出狱，休整一段时间后，会考虑是否继续申诉。
下面的报道，转自1月27日《北京晚报》http://finance.sina.com.cn/consume/20100127/15027319593.shtml
从柜员机上白取43万，换来8年半徒刑
本报记者 张蕾
云南的何鹏因为银行的错误接连取款42万余元，被认定为盗窃罪由无期徒刑改判 8年半。何鹏的父母至今仍认为，这是银行的错。何鹏也表示，现在他一看到银行卡就头晕。
无论是许霆案还是何鹏案，都是由于银行出错在先，因此更多的网友站到了何鹏的一边，充分表示了同情，处于“受害者”地位的银行反而很“尴尬”。
新闻追踪
何鹏无期改判8年半
何鹏原系云南省公安专科学校学生。2001年3月2日，何鹏拿着家里给他办的金穗储蓄卡，到农业银行的一台自动柜员机上查询存款余额时发现，原本只有10块钱的卡里，突然多出了许多个“0”，足足有百万元之多。何鹏试着先取了 100元，竟然操作成功了。他两天内在分属3家银行的多台柜员机上取款200多次，共取出近43万元。两天后，警察找到何家，何鹏的母亲返还了所有的钱。几天后，何鹏被逮捕。
2002年7月12日，曲靖市中级人民法院经审理认为，何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行巨额现金，其行为已构成盗窃罪。何鹏被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。当年10月17日，云南省高院作出终审判决，维持原判。
之后，何鹏父母开始走上了漫长的申诉路。2007年底，广东许霆案发生，给何鹏案带来转机。特别是许霆案改判后，何鹏也觅得了一个减刑的机会。终于，今年1月12日，经最高人民法院核准，何鹏由原先的无期徒刑改判为8年半有期徒刑。1月16日，何鹏获释出狱。
对于8年的牢狱生活，何鹏认为自己只有错没有罪。在接受《都市时报》记者采访时，何鹏母亲说：“银行怎么莫名其妙在我儿子卡上打了那么多的钱？这是银行的错，不是我儿子的错。” 何鹏的家人及律师向媒体表示，如果申诉无罪成功，他们将考虑申请国家赔偿，同时起诉银行追究银行的民事责任。
多数网友指责银行有过错
记者注意到，在百度论坛和大江网的网友评论中，支持何鹏继续申诉，认为“就是银行的责任”、“银行也要负责”的占到了多数。一位网友评论说：“柜员机出了差错，吐钱多了，追着客户要钱还要送进监狱。有问题不吐钱了，不负任何责任，甚至还有百般抵赖的，为何就不会判银行死刑？！”
有人认为，银行的过错“引诱”了犯罪。也有人提出，同样是银行的错误，少给了客户钱，或给出了伪钞，银行是不是盗窃？为什么顾客损失，银行没责任；银行损失，顾客要负刑事责任？还有网友认为：“银行至少应该道歉！”
案情迷雾
一直就没查清钱怎么进的账户
广州的许霆案中，通过相关鉴定确认是取款机的故障。而何鹏从ATM机上取出的钱究竟是哪来的？这个疑问至今没有答案。银行没有解释清楚，法院判决也只是认定取款机出现故障，但没有说究竟是什么故障。何鹏的卡是储蓄卡，不是信用卡，卡上如果没有钱，是不能透支的。
申诉期间，何鹏的父母曾到北京向刘晓原律师求助，刘晓原了解何鹏案的详细案情。刘晓原告诉记者，何鹏一案有很多疑点，从银行提供的取款清单来看，何鹏在取款之前查了账户，卡上显示的余额是“0”。“如果真是那样，何鹏为何还会取 100元？取了100元后，为何又再次取款？”
刘晓原分析，如果是取款机本身或者程序出了故障，银行不可能在何鹏连续2天取款200多次后才发现，而且不可能只发生在何鹏一人的身上，且3家银行的多台取款机同时出现故障。所以，刘晓原推论认为，最大的可能就是银行错将大笔金额打入了何鹏的账户。在这一点上，与知道机器故障(取1000元卡里才扣1元)，用余额只有170多元的卡重复操作取走现金17.5万元的许霆不一样。
类似新案
银行多打款告客户不当得利
本市丰台法院刚刚受理了一起银行告客户不当得利的民事纠纷。
根据建设银行北京大兴支行的起诉，客户李先生为了从事证券业务，在该银行 DCC系统开立了存款账号，并在银行证券系统开立了证券账户。
去年1月8日，李先生由存款账户转入证券账户7328元作为申购资金，但没有成功。按照正常的规程，银行应将这笔钱从证券账户转回存款账户，但由于当时网络故障，银行证券系统于同年1月11日向李先生的存款账户转入了两笔7328 元。
银行称，工作人员事后多次与李先生联系，请他配合核对账目并退还多转入的款项，但遭到拒绝。银行因此告到法院，要求李先生返还不当得利7328元，并支付利息至实际偿清日止。
刘晓原认为，如果能证明何鹏账户中的存款是银行错误打入的，那么就与丰台法院受理的这起案件非常相似。根据现行法律的规定，应当属于民事上的不当得利。何况后来，何鹏家属已经将钱款悉数退还。
专家质疑
错误在先银行是否有责任？
无论是系统问题还是程序问题，许霆案、何鹏案、包括丰台法院受理的不当得利返还案，确定的是，都是因为银行出现了这样那样的错误在先，才直接或间接导致事件的发生。那么银行在这里面有没有责任？有什么样的责任？
正如前文提到，许多网友将矛头指向了银行。一位网友的博客文章认为，何鹏当年是和银行“共同犯罪”，银行在他的卡上错打100万的原因在先，否则何鹏无论刷多少次卡，也犯不了“罪”。而被追究法律责任的只有何鹏。
来自评论员张东阳《期待司法对银行严格点对储户客气点》的评论文章称，尽管何鹏案的改判“彰显了司法的人性及一定程度上的‘灵活性’”，但是“我们还是没有看到在这一案件中银行方面的错误在里面：法院没提，银行方面更是没提。但事实却是，如果不是银行方面‘失误’、‘有错’在先，何鹏是没有机会犯这样的错误的。银行方面没有反思，相关司法也没有反思，这显然不能让人满意。”
张东阳指出，拿2008年3月的一起银行ATM机出错情况来说，英国《每日邮报》就报道说，那些提款的储户是否需要将多得的金额返还，“要由他们的发卡银行来决定”。在英国以前发生的类似事件中，有一些银行会选择自己承担损失，不会费尽周折向储户追账。
英国银行为什么会这么“自觉”？张东阳说，除了人家真正践行了“顾客至上”的真诚原则外，还在于相关管理部门对银行方面的监管和约束的到位。毕竟，对于所有银行来说。“赚钱”永远都是“硬道理”，而比这个“硬道理”更“硬”的，却是银行的“顾客至上”的经营原则，是银行的诚信和相关部门的严格监管。
律师建议
应当优先民事途径解决
刘晓原律师认为，像丰台法院受理的这起银行诉客户不当得利返还案，按照法律规定，对于不当得利的钱储户肯定要返还。但是由于银行的过错造成储户“多钱”的结果，银行在要求储户协助返款的过程中，应当承担起赔偿储户因此实际产生的包括务工、交通成本的责任。
但是，除非是银行涉嫌帮人洗钱，如果仅仅是因为银行工作失误，导致了何鹏、许霆这类案件的发生，没有法律依据可以追究银行的责任，毕竟追究刑责是由司法机关决定的。
刘晓原认为，银行客观上存在工作、管理上的失职。对此，银行应当引以为戒，加强监管及设备、系统的日常维护。
但是刘晓原认为，不论是许霆还是何鹏，毕竟是银行过错在先，如果发生上述情况，银行在已找到取款人的情况下，首先应从民事范畴考虑解决，必要的时候可通过民事诉讼的程序要回。在对方拒不返还的情况下，银行可以以“侵占罪”报案。 “侵占罪”比“盗窃罪”在定罪量刑上要轻得多。
附：何鹏“恶意”取款判无期徒刑案，何时能改判？
南都周刊《“跟逃难一样”——“云南许霆”父母的申诉之路》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49daf0ea0100cw9z.html